Goedkoop is duurkoop

Het rommelt in arbeidsland. Al enige tijd is er onduidelijkheid over de positie van ZZP’ers. Tijdens de Covid-jaren hoorden we hier veel over: hebben zij nu wel of geen recht op een covid-steun? En wie draait er op voor een onverzekerde ZZP’er die long-covid oploopt? Inmiddels is er nieuw olie op het vuur gegooid nu het kabinet heeft besloten om per 1 januari 2025 het zogenaamde “handhavingsmoratorium” van de Belastingdienst op ZZP’ers op te heffen. Naast onduidelijkheid, levert dit besluit ook veel vragen op. Daarom hieronder nog kort op een rijtje waar de aanpassingen over gaan.

Opmerking van de auteur:  Hieronder staat een vrij technisch verhaal. Daarbij wordt zoveel mogelijk uitgelegd en worden voorbeelden gebruikt. Mocht je de draad even kwijt zijn, lees dan nog even door. Het wordt vanzelf duidelijker. Mocht je aan het einde toch vragen hebben over een gebruikte term of wettelijke bepaling, laat het dan weten in de opmerkingen. 

De arbeidsovereenkomst

Veel sociale zekerheden zijn historisch geregeld door loondienst posities, welke zijn vastgelegd in arbeidsovereenkomsten. Het wel of niet hebben van een arbeidsovereenkomst is dan ook geen keuze in Nederland: wanneer verrichte arbeid te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 610 van het Burgerlijk Wetboek deel 7, dan is het ook een arbeidsovereenkomst. Dit is dus ook het geval, ongeacht hoe het opgestelde contract wordt genoemd – dus ook als er staat “dit is geen arbeidsovereenkomst” kan een document nog steeds gelden als arbeidsovereenkomst. Ben je bijvoorbeeld in loondienst, dan heb heb je een arbeidsovereenkomst. Op basis hiervan hebben werkgevers en werknemers rechten en plichten ten aanzien van elkaar. Daarmee worden aangesloten rechten en plichten een automatisch gegeven.

Deze rechten en plichten strekken niet alleen tot de werkrelatie, maar ook daarna. Denk bijvoorbeeld aan ziekte: raak je arbeidsongeschikt door ziekte? Dan heb je recht op ziektekosten, oftewel op (gedeeltelijke) doorbetaling van je loon vanuit de werkgever. Loopt je contract in die periode dat je ziek bent af, dan neemt het UWV de salarisuitbetaling over – met de kanttekening dat er wel door werkgever en werknemer aan wettelijke verplichtingen is voldaan. Ben je langer dan twee jaren ziek, dan kom je in aanmerking voor een WIA-uitkering. Deze uitkering wordt weliswaar bekostigd en gemonitord door het UWV en is dus ook overheidsgeld, maar wordt gefinancierd vanuit belastingen op het loon. De afdracht van deze gelden is een verantwoordelijkheid van de werkgever.

Het wel of niet tekenen van een contract is uiteraard een keuze, maar hoe een dergelijk contract gewaardeerd moet worden staat niet aan de ondertekenaren vrij en hoeft heel technisch gezien niet eens op papier vast te worden gelegd. Het zijn juist de feitelijke omstandigheden die ertoe kunnen leiden of er sprake is van een arbeidsovereenkomst-relatie of niet. Voor het vallen onder een arbeidsovereenkomst dient iemand te voldoen aan drie feitelijke elementen, ongeacht wat je daar zelf van vindt of bent overeengekomen. Namelijk: 

1. Er dient arbeid te worden verricht
2. Er dient loon te worden betaald (een fooi is bijvoorbeeld geen loon) 
3. Er dient sprake te zijn van “in dienst” zijn, wat gekenmerkt wordt door ondergeschiktheid tussen werknemer en werkgever. 

Bij een geschil over of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, zal de rechter zich hier dan ook over moeten buigen. Dit kan veel betekenen voor de persoon in kwestie (heb ik wel of geen recht op een pensioen?) en voor de maatschappij als geheel (wie betaalt er voor dit pensioen?).

Risico’s van zelfstandigheidsmania

De afgelopen jaren is er een opkomst van ZZP’ers op te merken in verschillende sectoren. Dat kan handig zijn. Waar bij de medewerker met een arbeidsovereenkomst verplicht automatisch van het loon worden afgevloeid naar het sociale zekerheidsstelsel (in de vorm van bijvoorbeeld belastingen), vinden er minder verplichte afdrachten plaats bij de werkzame ZZP’er. Deze werker houdt aan het einde van de maand als het ware geld over, waarbij de persoon zelf kan kiezen om dit te investeren in een private aansprakelijkheidsverzekering, arbeidsongeschiktheidsverzekering of pensioen. Verplicht is deze investering in verzekeringen niet. Daarnaast heeft de ZZP’er belastingtechnisch meer aftrekposten.

Een ZZP’er heeft ook meer vrijheden. Anders dan bij de arbeidsovereenkomst verricht de ZZP’er zonder sturing maar op basis van kaders zijn opdracht. Daarmee wordt het voor een ZZP’er ook mogelijk om strengere eisen te stellen, in meer vrijheid te opereren en in eigen naam arbeid te leveren in plaats van namens de werkgever. Zo kan een ZZP’er er op staan om bepaalde diensten of specifieke werkzaamheden niet op te pakken door dit op te stellen in zijn opdrachtovereenkomst. Het is dan ook niet vreemd dat in de zorg grote verschillen ontstaan tussen arbeiders in loondienst en ZZP’ers.

Ook voor werkgevers kan het handig zijn om met ZZP’ers te werken. De inhuur is soms prijziger, maar als opdrachtgever draagt de werkgever minder verantwoordelijkheden en risico’s, zoals het doorbetalen bij ziekte of afdragen van vakantiegelden, ontslagvergoedingen of het instaan voor financiële risico’s bij tegenvallende resultaten. Daarvoor hoeft niet te worden ingestaan door een opdrachtgever bij het opstellen van een opdrachtovereenkomst. Ook kan via tijdelijke inhuur van ZZP’ers ook snel iemand worden neergezet op locaties waar tekorten ontstaan, zoals in de zorgsector.

Zo valt er ook maatschappelijk wat te zeggen voor de ZZP’er en de flexibiliteit die zij kunnen leveren. Wanneer er economische krapte is, kan het ZZP’er-schap een uitkomst bieden, doordat er samenwerkingsverbanden aangegaan kunnen worden met geminimaliseerde risico’s. Denk bijvoorbeeld aan de kunstsector. Bij de bezuinigingen in de culturele sector werd het financieel onhoudbaar voor veel gezelschappen en podia om te blijven bestaan. Door als ZZP’er verder te gaan, konden kunstenaars blijven optreden, maar droegen zij zelf de financiële risico’s. Ook kan het de kosten voor een werkgever drukken. Het is dan ook geen wonder dat Rutte de ZZP’ers roemde om hun bijdragen aan de economie. ZZP-constructies kunnen dus een oplossing bieden voor financiële krapte die bijvoorbeeld ontstaat door bezuinigingen – of het wenselijk is om tot bezuinigingen over te gaan, is een andere vraag – of bijdragen aan een winst model voor bedrijven.

Een win-win-win-situatie? Niet altijd. Doordat werkzaamheden nu door elkaar heenlopen is het onderscheid tussen een werknemer en een ZZP’er niet altijd meer te onderscheiden. Waarom zou een verpleegkundige in loondienst wel een nachtdienst moeten draaien, maar een ZZP’er niet? Zo ontstaat er groeiende ongelijkheid en scheefgroei in betalingen voor dezelfde werkzaamheden soms bij dezelfde werkgever. Voor werknemers  wordt het in bepaalde sectoren dan ook aantrekkelijker om niet in loondienst te zijn, maar zij zijn zich niet altijd bewust van de risico’s van het ZZP’er-schap of hebben niet de ondernemersvaardigheden die bij het ZZP’erschap komen kijken, zoals het werven van nieuwe opdrachten. En dit terwijl de ZZP’er ook niet kan terugvallen op (alle) sociale vangnetten – hij betaalt er immers ook niet aan mee.

Dit is ook problematisch voor het stelsel van sociale vangnetten. Net zoals bij verzekeringen gaat dit stelsel uit van het principe dat een “kleine” afdracht van vele werkenden bijdraagt aan het opvangen van kosten voor mensen die door omstandigheden niet kunnen of mogen werken in de brede zin: niet kunnen of mogen werken door ziekte, door tijdelijke werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en door het bereiken van de pensioenleeftijd. Wanneer de afdrachten-stroom kleiner wordt, verkleint eveneens de capaciteit om mensen op te vangen. Met andere woorden: ZZP’er-schap drukt op het sociale vangnet systeem.

Ook voor eindklanten is het in het vertroebelde arbeidslandschap niet altijd duidelijk bij wie zij verhaal kunnen halen in geval er iets mis gaat. Een werknemer is verzekerd voor aanspraken via zijn werkgever, de ZZP’er niet. En juist wanneer werkzaamheden zodanig door elkaar heenlopen is het onderscheid of iets nu onder de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst valt – waar dus niet van af te wijken is: je valt er onder of niet – niet langer duidelijk.

Deze onduidelijkheid leidt dan ook tot problemen. Enerzijds zijn er talloze voorbeelden van misbruik onder arbeiders, zoals criminelen die als ZZP’er gebruik maken van toegang tot kwetsbaren in de zorg. Anderzijds kan een werknemer rechteloos raken, doordat hij als werkgever tot ZZP’er wordt bestempeld. Zo speelt bij Uber en Deliveroo de vraag of het hier werknemers of ZZP’ers betreft. De bedrijven houden vol dat zij slechts een online koppelplatform zijn voor ZZP’ers dat een technisch hulpmiddel aanbiedt. Daarentegen gedragen de fietsers en chauffeurs zich in veel opzichten juist gedragen als werknemer (gezette tijden, geen keuze in wel of niet aangaan van een dienst, etc.). Juist waar de scheidslijn onduidelijk is, ligt misbruik op de loer.

Schijnzelfstandigheid en onduidelijkheid 

Zo kan het zijn dat men weliswaar overeenkomt dat zij als ZZP’er aan het werk gaan, maar feitelijk gezien gekwalificeerd zouden moeten worden als werknemer – met alle gevolgen van dien. Dit is zogenaamde schijnzelfstandigheid.

Zoals hierboven uitgelegd, maakt het voor arbeider, werkgever en de sociale voorzieningen nogal uit of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een ZZP’er relatie. Het komt dan ook niet zelden voor dat iemand een rechtszaak tegen zijn (oud-)werkgever start over zijn juridische arbeidspositie, zeker wanneer dit ook zou leiden tot een ontslagvergoeding. Zo ontving een intensivist ruim 100 duizend euro voor onterecht ontslag nu achteraf bleek dat er sprake was van een loondienstverband.

De onduidelijkheid of men nu wel of niet een een arbeidsovereenkomst heeft leidt ook tot een stuk rechtsonzekerheid voor bedrijven en personeel. Of er sprake is van de drie elementen van de arbeidsovereenkomst is ook niet altijd evident. Neem nog eens als voorbeeld de Deliveroo-zaak: als een maaltijdbezorger een maaltijd bezorgt en hiervoor betaalt krijgt, dan is er in de basis sprake van verrichte arbeid (het bezorgen), loon (salaris), maar is er ook sprake van ondergeschiktheid? Bepaalt Deliveroo of de bezorger de maaltijd bezorgt of niet? En is dit voor de buitenwereld ook duidelijk?

Om meer duidelijkheid te krijgen over de vraag of er sprake is van ondergeschiktheid – en daarmee de rechtszekerheid wordt vergroot – heeft het kabinet een wetsvoorstel gedaan voor de “Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden” (VBAR). In afwezigheid van een duidelijk wettelijk kader heeft de Hoge Raad zelf actie ondernomen in haar uitspraak in de zaak Deliveroo. Zo stelde zij een negental gezichtspunten op om de vraag te beantwoorden of er sprake is van een ZZP’er relatie of een arbeidsovereenkomst.

Tussen deze kaders die helpen om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, is enige overlap. Wél wijken deze handvatten van elkaar af in waar zij de zwaartepunten leggen. Hoe de wetgeving en de jurisprudentie vorm zullen krijgen in de nabije toekomst blijft voor nu nog ongewis.

Het handhavingsmoratorium, (dubbele) lasten en gemiste inkomsten

Naast de individuele rechtszaken zijn ook vakbonden en pensioenfondsen scherp op schijnzelfstandigheids-situaties. Wanneer wordt besloten dat iemand als werknemer moet worden aangemerkt op basis van de feitelijke relatie tussen partijen, worden met terugwerkende kracht pensioenpremies, vakantiedagen en andere afdrachten gevorderd van de werkgever. Hier had de medewerker immers wettelijk recht op. Daarbij spekt dit het sociale vangnettenpotje: pensioenen worden weliswaar door het UWV worden uitbetaald, maar via afdrachten door de werkgever worden deze gelden aangevuld. De werkgever ontvangt nu dus een achterstallige rekening. Deze rekening ontvangt de werkgever ongeacht of hij eveneens in de voorgaande jaren een hoger salaris uitbetaald op basis van de opdrachtovereenkomst, denkende niet in te hoeven staan voor deze premies.

Om dit type rechtszaken voor te gaan heeft de Belastingdienst volgens de wet ook een toezichthoudende functie op schijnzelfstandigheid. Het uitvoeren van deze functie was echter zo ingewikkeld gegeven de nauwe scheidslijn tussen werknemer en ZZP’er, dat er een moratorium op is gezet: de Belastingdienst hoefde deze functie niet uit te voeren. Daarmee lopen onder andere pensioenfondsen en het UWV geldstromen mis: immers, de belastingen en afdrachten worden nu zonder controle post niet naar het sociale zekerheidsstelsel afgedragen, tenzij er toevallig iemand opstaat om dit voor een rechter te brengen om met terugwerkende kracht te kunnen vorderen. En dit terwijl het aantal aanvragen voor een werkloosheidsuitkering toeneemt, wat betekent dat ook de kosten voor het UWV oplopen.

Daarom is besloten dat per 1 januari wel door de Belastingdienst gehandhaafd moet worden bij de belastingaangiften of er inderdaad sprake is van een ZZP’er of van schijnzelfstandigheid. En dat leidt tot een groot maatschappelijk vraagstuk: wie draait op voor de kosten wanneer er wordt besloten dat x% van de medewerkers toch geen ZZP’ers blijken te zijn en er nog voor zo’n 5 jaren voor pensioenen premies moeten worden betaald? Hoe gaat de Belastingdienst dit nu wel controleren, terwijl in het verleden dit onhaalbaar bleek? Wat gebeurt er met sectoren waar nu veel schijnzelfstandigen werken, waar nu al veel tekorten zijn, zoals in de zorg? Lopen daar de arbeidstekorten juist verder op? Of kan het rechttrekken van lonen en rechten juist leiden tot meer gelijkheid en aantrekkingskracht?

Conclusie: geld moet rollen 

Kortom, rondom het ZZP’er-schap is momenteel juridisch gezien heel wat te doen. Zo zijn er twee belangrijke veranderingen die op korte termijn worden doorgevoerd. Beide trajecten moeten nog verder worden uitgewerkt en leveren momenteel meer onduidelijkheid dan duidelijkheid op. Één ding is zeker: er zal binnenkort geld moeten gaan rollen. Door telkens vernuftig het probleem van financiële verantwoordelijkheid elders te beleggen, lopen sociale vangnetten leeg en groeit de inkomensongelijkheid verder. Wie die rekening oppakt van dit hoofdpijndossier, is nog onduidelijk.

Wil je meer weten over dit onderwerp? Luister dan ook eens naar de podcast juridisch geneuzel over het opheffen van het handhavingsmoratorium.